我的裸奔史
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2008-02-23
假如许霆犯了盗窍罪，那么广州商业银行是否犯了诈骗罪 - [食人簇]
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许霆案的受害者并非广州商业银行。因为许霆案发生3天后银行即获ATM生产商全额赔偿。真正的受害者是ATM生产商。广州商业银行的ATM提款机是因为自己的机器发生故障的原因，导致许霆恶意取款。日前我们国家还没有关于ATM提款机出现故障时提款人恶意提款时应该适应哪一条法律的明文规定。广州法院却自行作主，将许霆以盗窃罪名判刑。所以，按盗窃案的办案程序，应该是ATM生产商——广电运通而非广州商业来和许霆之间进行法律的交量。
我个人认为许霆是无罪的；因为他没有盗窃的预谋和动机；他的行为属于恶意提款。但我们国家至今还没有对恶意提款的行为作出法律层面的解释。法无明文，则不能乱套别的法律概念。
真正盗窃提款机的行为应该是，故意捣坏取款机；可通过智能技术骗过提款机的安全防护来盗窃银行的钱款。但许霆取的是自己在ATM提款机上可以提取的钱。按正常的规律，提款机应该吐给许霆多少钱，是有一定的权限的。所以提款机吐多少钱给许霆，都是提款机自己超越了自己设定的权限；而非许霆自己要超越这个权限。既然提款机愿意给许霆这么多钱，有罪的应该是提款机，而非许霆。法官应该判提款机无期徒刑。我相信这一判决，一定会光照史册，成为中国法律上最经典的一个案例。
这就象一个人在银行里存款数额是1万元的存折，但他却填写了一张100万元的提款单，而银行工作人员也真的毫不含乎地把这100万元给了这个人。后来银行再找到这个人，说他犯是盗窃银行金融罪；那么，你会认为银行是故意栽脏，这个人应该被无罪释放；还是把这个人以盗窃国家银行的罪名拘捕呢？许霆案和这个100万元的案例，是相同的。
更可笑的是，广州商业银行在追究许霆盗窃罪时，自己却是一分钱没有损失。许霆案发生第三天，广州运通就全额赔偿了广州商业银行损失的金钱。很多人都奇怪，为什么广州商业银行要拒绝许霆家还款？原因很简单，广州商业银行根本就没有损失一分钱。最后还有一个问题，假如许霆犯了盗窃罪，那他盗窃的也应该是生产ATM提款机的广州运通公司，而非广州商业银行。如果广州商业银行坚持认为许霆盗窃了他们的提款机，那么他们还明知故犯，从广州运通公司要回那被盗窃走的196004元，是不是犯了金融诈骗罪？
为什么要这样说呢？因为广州商业银行认定那19万元的金钱损失是因为ATM提款机的故障原因，是提款机的责任，才导致这笔钱不翼而飞的，所以广州运通需要承担全责；但许霆被抓之后，广州商业银行又认为这笔钱是因为许霆盗窃才失踪的，所以许霆应该负全部责任。假如许霆负全部责任，那么，广州商业银行从广州运通公司获得的赔偿，就只能算是金融诈骗。
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评论
一、情况
06年6月18日在民生银行太原市坞城路支行用西安市商业银行卡在ATM机取款，插卡后取2000元，听到出钞的声音，但未出钞，等待一会后，卡又可以进行查询、取款操作了，我认为刚才2000元有可能被卡住了，不敢走开，所以又进行了一次取2000元的操作，很快此ATM机死机了，屏幕一动不动，等待6-7分钟，我让保安叫来民生银行工作人员，我给他讲了未出钞情况，他看了ATM机后，让我等待，然后他进到了银行办公区ATM机附近，将ATM机整体抽回去打开了，取走了ATM机里的东西。 过了一会他出来后将我的西安市商业银行卡交给了我，陪同我去旁边另外一台ATM机上查询了我卡里的下帐金额，确认是4000元，这时我问他说：“我听到2000元出钞声音，我是否可以拿到这2000元”，他说：“不行，需要等待银行核实后，然后将钱打到你卡上”，之后他将我领到大厅接待中心让我进行了错帐登记，我登记内容为取款两次2000元共计4000元未出钞。
之后，我打95568，报了错帐4000元，提供了民生银行帐务中心0351-6168502。 在06年6月18日后一个月内我肯定三次以上联系帐务中心，回答是：“再等等吧，查实了就给你返到卡里了，西安市商业银行也需要办理”。 （当时太轻信民生银行） 大约两个多月时，我又打电话，回答是：“不会超过三个月，再等”。
08年4月03日我去民生银行太原市坞城路支行又进行了一次登记，要求查询。 之后我联系我的开户行，打明细，得到的信息是，西安市商业银行06年6月18日后，只收到一笔2000元民生银行返回的错帐，2006年7月3日西安市商业银行已将此2000元打入我卡中，我已确认收到。此时我才明白我4000元的错帐只返回2000元。（我很生气，如不是这次查询，我的2000元可能永远丢失）， 打95568说明情况，答应处理。 之后基本上每天打95568查询，回答总是：“时间太久了，需要等待”。
08年4月18日左右，帐务中心0351-6168502 打来电话，告诉我2006年6月18日两次取款2000元，第一次应该成功出钞了，问我是否记错了。 我表示反对后，她说继续再帮我查一下，让我等。
08年4月23日-5月8日，我天天打95568投诉。
08年4月25日我打95568投诉，询问能否找到我06年6月18日我在民生银行太原市坞城路支行大厅登记的记录，我要求复印。
08年4月28日，又打95568投诉，他们出的结果是说我当时第一次取款取走2000元，让我去帐务中心看他们的流水。 我说不同意她的说法，问她们是否同意继续查询，她们就不回答，只是给我解释说，说我取走了第一笔2000元。
08年4月29日，我去了帐务中心，出具了当时的ATM机流水，说当时第一次是成功出钞，我拿了2000元。
08年5月4日，我去帐务中心提交了书面调查申请，要求给与书面回复。
08年5月5日，帐务中心要求我过去，给我出示了一份06年6月19的《自助银行客户投诉表》，上面有民生银行当时办事人员手写记录的“取款下帐未吐钞，金额，贰仟元整”， 后面还有类似我的签名。 我对此单据表示怀疑，要求进行鉴定，办事人员不同意。 首先，我本人是06年6月18日下午发生的错帐和吞卡，记得很清楚，当时是银行工作人员让我在一个登记簿上我自己写的一个：“取款两次2000元共计4000元未出钞”，我在后面签的字，根本不是今天他们给我出示的这个《自助银行客户投诉表》。而且时间也不对，我06年6月18日，就登记了，办事人员将卡给了我，我06年6月19日根本没去过民生银行，我认为其中肯定有问题，请他们继续调查。
二、疑问
1。我当时在大厅登记错帐4000元，我自己手写，并签字的记录一直不提供给我。 为何只给我打回2000元，不通知我本人？ 如民生银行认为通知了我本人，是否保存有记录？
2．ATM机死机，发生了错帐，录象资料在没有和客户达成处理结果前为何删除？
3．08年4月3日我向民生银行再次报错帐后，如民生银行06年就有详细处理结果，为何不及时提供给我，还让我等了二十多天，才口头通知我，说我取走2000元，我认为民生银行业务处理流程有问题。
4．《自助银行客户投诉表》为何不让我去复印、鉴定。 为何到08年5月5日才给我出示《自助银行客户投诉表》？
5。现在民生银行不给查询了，也不给书面结果，气人啊。我该如何要回我得2000元。
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1、ATM取出假钱--->银行无责
2、网上银行被盗--->储户责任
3、银行多给了钱--->储户义务归还
4、银行少给了钱--->离开柜台概不负责
5、ATM机出现故障少给钱--->用户负责
6、ATM机出现故障多给钱--->用户盗窃，被判无期
7、广东开平银行行长贪污4亿--->判12年
8、ATM多吐17万给老百姓许霆--->判无期
声明：转发不会送你人民币，但如果你觉得作为消费者，全中国十三亿储户不公平的，请转！！！
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但他的行为又牵涉到民法上的一些条文，所以应该适用于民法上的不当得利。
第二,按照你举出的例子,一张有一百元，一张有一百万元。结果我把一百元的卡当成一百万元的卡塞进取款机。结果真的取出了几十万元钱来.这个很显然,你连恶意取款都不能构成.为什么?因为你是一次性取款,无法认定你主观上是恶意的还是善意的.确切的说,这种行为属于民法上的不当得利行为,只需要返还不当得利既可.而许霆案和这种情况完全不同.如果说前几次许霆不能判断是善意还是恶意,那么第二天他伙同别人来取款就是故意无疑了.需要强调的是,你所举出的例子,均是当事人一次就拿走了钱,而非多次.这就是关键的不同之处.之所以认为许霆是故意盗窃,主要事实在于许霆第2天的伙同取款行为以及取款后的不作为行为(既不向银行报告而等着银行来找他).这种不作为实际上是间接故意的一种,从心理上讲,许霆是希望银行永远不来找他的,但是他既不甘心就这样把钱交出去,又觉得这样直接拿了不属于自己的钱是不合适的,于是就以这样一种方式来作出决定.这里我举一个间接故意杀人的典型案件来说明许霆的故意性,比如某甲带着某乙(小孩)到森林里去,两人走散了,但某甲没有报案,几天过后，森林里发现了某乙被野兽咬死的尸体.某甲没有报案会不会必然导致某乙死亡?不会..但是正是由于某甲的不作为,使得某乙死亡.可以说,某甲明知道小孩在森林里缺乏自保的手段而不报案,即采取不作为的态度,是导致某乙死亡的关键原因,因此某甲构成了杀人罪,主观恶意为间接故意.许霆其实是同样的心理态度,因此我认为认定许霆是故意是没有问题的
第三，法律要做到你所期待的无懈可击是不可能的。且不说世界上是否存在无懈可击的东西，法律本身就必然是落后于时代发展的，因为只有出现了新事物，我们才能制定法律去规范它。这个案件在我看来，并非如你所说的是法官们用重刑，是法律过度滥用。实际上，这个案件正是中国法律从以往的单纯追求实质正义走向追求程序正义的缩印。如果你曾经看过刑法中关于盗窃罪的规定，你会发现法官的判罚背后每一处都是有明确的法律规定在支撑的，绝不是如你所说的用重刑。实际上，如果按照法院的定性，结合刑法的规定，在该案中无期徒刑只是一个中等的刑期。
这个案件所反映出来的问题，我认为有以下两点：
其一，ATM机在该案中起到的重要作用不能否认。可以说，按照三段论式的推理，ATM机的故障在其中起到了大前提的作用，而造成ATM机的故障正是由于银行的工作疏忽，银行在其中难辞其疚。由于银行的过错，许霆的犯罪恶性应当被从轻，减轻认定。而在法院的认定中明显没有考虑到这一点，而将许霆案定性为性质极其恶劣
其二，自然人的盗窃行为可能会导致失去自然人最重要的自由权甚至生命权，然而法人的盗窃（实际上没这么一说，法人是没法盗窃的，这里是指银行工作人员侵吞储户资金等）则无法受到相应程度的惩罚。实际上刑法无法对法人进行规范，只能用民法进行调整，虽然说法人成立的目的是为了赚钱，出现这种行为应当对其进行罚款，但是这和自然人所受到的惩罚程度上显然大不相同。因此由这个案件所联想到的，法律应当加大对法人犯罪和利用法人犯罪的惩罚。
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我没说是一次。你说的主观上是恶意的。其实我倒是认为，法律面前人人平等。那些主观上恶意的人，我们对他也要一视同仁。尽管我认为许霆是混蛋，但这并不影响到我确实他是无罪的事实。
在我看来，许霆案成为盗窃案的关键是：一是他砸开了提款机，取出里面的钱；二是他用技术手段造成取款机的故障，并疯狂取款。但这两个条件都不成立。钱确实不是许霆的，这是不当得利。虽然许霆主观上有恶意，这一点我是承认的。但是，他和盗窃仍然有很大的分别。我们不能说，他有很多地方和盗窃案相似，就象以盗窃罪论处。
你随便找哪一所监狱 ，都可以访问那些小偷，问他们在作案之前，有没有认识到自己的行为是在施行盗窃？可以说百分这百的人，都会说他们有这种盗窃的意识。但许霆不一样，他在取款之前，并没有这种盗窃意识。他当然知道这些钱不是他的，但是，这是因为取款机的错误；他的主观上有恶意，不过，他确实没有意识到自己是盗窃，而且后来也证明，很多人都没有意识到这是盗窃。为什么呢？那就是原有的盗窃法律，已经落后了，没有对这“后来的问题”给一个先见之明的解释。所以我们现在有两个办法。一是来个司法解释。虽然它是亡羊补牢，不一定服众。而且许霆是在这个司法解释出台之前，可以作为特例参考。二是修改关于盗窃的法律条文，或重新出台“恶意提款罪”。只有在这样的大背景下，即使许霆本人不知道自己的行为是盗窃或“恶意提款”，法律上的白纸黑字，已经“无须怀疑”。
对于许霆和那些支持许霆目前目罪的人来说，法律在适应许霆案中确实是一个盲点。
假如你硬说这是盗窃，那也不无不可；总是可以找出许多理由和证据的。但这样的盗窃，又和以往的那种盗窃是大不相同的。我们是愿意一直这样模糊下去，还是从此以后在法律条文里得到一清二楚的解读？所以，这不是许霆的问题，这是中国的法律问题。
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下面的观点，你说的很好，就不反驳了。
不过，中国的法律确实太含糊。什么一到五年，十年到无期。任凭法官自由裁决。这种由个人主观上决定的法律，确实是不好的。
另外..无期确实太重了....这个我同意...
问题是国办的法律环境，迫使法官们用重刑来整治大乱的社会。这是法律被过度滥用的一个结果。
至于如你所说的银行得到的两倍赔偿问题,我认识应当属于民法管辖的范畴,而不当属于刑法管辖的范畴.银行确实可以先找生产商索要赔偿,然后再由生产商去向不当财产取得人索要赔偿,这正是民法中的连带责任。当追回了一部分损失以后,不论是银行退还给生产商一部分赔偿款还是由生产商接受许霆退回的赃款,是银行与生产商之间自行协调的问题,而不应属于本案管辖的范围
其实我还可以举出很多例子。比如我有两张卡。一张有一百元，一张有一百万元。结果我把一百元的卡当成一百万元的卡塞进取款机。结果真的取出了几十万元钱来。后来，警察找到我，你说我是盗窃呢，还是恶意取款？
我为什么要用这样的案例来形容？你别说其中有什么差异。其实这个案例和许霆的恶意取款是一样的。就是取款机的错误，导致了取款人无数次的超额提款。而我们说许霆有盗窃的恶意，纯粹是因为我们的主观意识。这样的一种犯罪经过，是不能用盗窃来定罪的。因为它的程序不符合盗窃的“惯例”。
又比如，深夜，一个人有取款机前，见到取款机坏了；结果他看见很多钱在那里面。为了防止后面会有人把钱拿走，他将所有的钱都带走了。因为附近已经找不到公用电话。他想等到第二天再去报案，结果一沉醒来，钱不翼而飞。他该怎么办呢？警察会相信他吗？于是他不放心，就一走了之。你能说这是恶意盗窃吗？
当然，许霆在你们认识中，也许是有恶意的。但这种恶意，是由银行的提款机的不当服务造成的。我们不能认为人是天生的“百毒不侵”。我们需要的是一个完善的无懈可击的法律和制度；这样，再坏的人，也无机可乘。
有主观行为导致的客观结果可以作为量刑依据．
但是最争议的地方是：ＡＴＭ出错，是依据还是前提．
1.您举的这种情形如果发生，那么就需要在犯罪的主客观方面进行认定，比如事后是否有潜逃行为，是否多次恶意取款等。当然，只有主观恶性还是不够的，还要在犯罪的其他三个构成要件中进行分析，如果符合某罪的犯罪构成，使可以构成犯罪的。所以您举的这个例子，还要看后续如何才能分析的出是罪还是非罪。
2.许霆面对的是没有意识和分辨能力的机器，而不是您例子里所举的银行工作人员，这个是非常关键的一点。其实施取款行为达171次，时间跨度也很大，这也是许霆主观上有故意恶意，并且客观上实施了盗窃行为的原因。
我个人觉得要分析一个社会问题或者法律问题，用类比的方式是很难得出正确结果的，因为不同的情况下有不同的情形需要考虑。刑法学的理论是科学的，起码比类比要科学的多。
至于你说的盗窃罪，等会我去你的博客里回复。
你说许霆没动机是站不住脚的，没动机取钱做什么？难道你相信许霆的保管之说？另外盗窃罪的犯罪构成是不需要预谋的，只要是故意即可。
你后面说的我的文章里几乎都有分析。不知道你是不是法科学生，如果是的话并且有兴趣的话可以探讨一下。许霆专题上就能找到我的文章。
取款机也是这样，是它自己超过了自己的限值。法律并没有规定一个人在提款机上随便按几个数字，结果“梦想成真”，并因此要被当“故意偷盗”。
所以，恶意提款，原则上，追回被损失的金钱，就到此为止。
其实很多访问热点事件的人，都会通过搜索引擎。一般而言，专题的形式，容易被排在关键字的前列。